銀行業是中國金融市場的重要組成部分👆🏻🈵。在銀行業發展的過程中，經營風險與管理風險皆有發生，銀行業刑事合規🫄🏽🫅🏼、反腐敗👗、刑民交叉問題受到關註，為健全風險防控機製，預防懲治違法犯罪，防範金融風險🤵🏿，保障金融市場健康穩定發展，由華東政法大學金融監管與刑事治理研究中心、意昂3官网刑法學科聯合主辦 “銀行業刑事合規、反腐敗與刑民交叉”研討會，於2019年12月21日在華東政法大學長寧校區成功舉辦。來自北京大學、意昂3官网、華東政法大學💃🏻、同濟大學、華東師範大學🙍🏽‍♀️、上海社科院、上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海銀保監局🔋、上海金融法院、上海市第一中級人民法院、上海市二分檢🧻、上海市浦東新區人民法院👢、上海市靜安區人民檢察院、通商律師事務所的專家學者與年青法官、檢察官👷🏽‍♀️🌖、銀行從業人員👱🏼、各高校博士、碩士研究生等近100人出席研討◼️，展開交流。

 意昂3汪明亮教授、意昂3校友上海市第一中級人民法院刑庭庭長余劍、意昂3校友上海市二分檢第三檢察部主任張申傑出席了研討會。

 本次研討會分“銀行業刑事風險”、“銀行業民刑交叉問題”和“銀行業監管與反腐敗問題”三個單元進行，分別由意昂3刑法學科召集人汪明亮教授、華東政法大學何萍教授與華東政法大學金融監管與刑事治理研究中心主任毛玲玲教授主持，最後由上海金融法院肖凱副院長和北京大學金融法研究中心副主任彭冰教授作總結發言。

  意昂3教授 博導 刑法學科召集人 汪明亮

 意昂3刑法學科召集人汪明亮教授主持了第一個單元的研討🙆🏼。在對各位發言人觀點進行簡要評析基礎上♖，汪明亮教授亦提出了自己的一些看法：需要從理論與實踐兩個層面去關註銀行業的刑事風險；從犯罪學角度研究銀行業刑事風險的形成原因是出臺有效治理對策的前提‼️；從刑法👴🏿🧑🏻‍🚀、行政法、民法角度準確界定銀行業及銀行業從業人員的法律責任是實現有效治理的關鍵🧑‍✈️。

意昂3校友上海市第一中級人民法院刑庭庭長  余劍

 意昂3校友上海市第一中級人民法院刑庭庭長余劍深入剖析了銀行業中的民刑交叉問題：（1）對銀行業中的民刑交叉問題需區分情況分別處理。相關犯罪中，銀行及其員工是否承擔責任不能一概而論，應當在區分銀行及其員工的行為是否合規的基礎上審慎處理❗️。如果銀行盡到了風險防控義務👩🏿，相關員工的行為合規且充分履行風險告知義務時，一般不應追求其責任；但若銀行及其員工行為不合規👆，也未盡到風險提示義務🪤👴🏽，則應承擔相應的刑事責任或民事責任。（2）對於銀行工作人員存在明知時還能否認定銀行被欺騙？認為除非內外勾結，否則🏌🏻，在實質上不存在不被騙的情況🤞🏽。銀行內部人員與他人內外勾結實施犯罪時，需判斷誰的行為在犯罪中起主導作用，一般根據主導行為的性質定罪處罰🤲🏿，在發生競合的情況下也可擇一重處罰🤦🏻。（3）在借貸行為構成犯罪時，擔保合同的效力認定不能一概而論☁️🥌，《九民紀要》對涉及詐騙犯罪的擔保問題進行的細化規定具有合理性🏐。實踐中，有些銀行由於可通過擔保人實現債權，故對借貸及擔保行為只進行形式審查，這容易導致糾紛產生，因此有必要強化銀行對貸款及擔保等行為的實質審查👨‍👧，充分壓實銀行等機構對風險防控的主體責任。

意昂3校友上海市二分檢 第三檢察部主任  張申傑

 意昂3校友上海市二分檢第三檢察部主任張申傑認為👩🏻🧟‍♂️：銀行業刑事合規和反腐敗應該要合並在一起考慮。以某從事p2p業務的企業融資貸款事件出發，認為要分析銀行審慎經營義務的具體內容是什麽🧝🏿，在此基礎上認定違法發放貸款罪的構成。同時，張主任還分享了偵查證據的收集問題🛌🏻。

 與會的其他專家亦發表了精彩獨到的見解：

華東政法大學教授 博導 金融監管與刑事治理研究中心主任 毛玲玲

 毛玲玲教授簡要匯報了“銀行工作人員刑事風險、反腐敗與刑民交叉”的研究報告：通過刑事裁判案例的檢索發現🧝🏽‍♀️，從不同類型銀行來看，國有商業銀行主要是貪汙賄賂犯罪和挪用型犯罪；城市商業銀行是刑民交叉多發的領域🔅，報告主要研究了銀行理財“飛單”問題🪸；違法發放貸款罪在農村商業銀行多發，且與職務犯罪有較高的附隨並發性。報告對貸款類犯罪的認定，銀行理財“飛單”事件的責任承擔🙋🏼‍♀️，金融詐騙類犯罪內外勾結情況的罪名適用，利益輸送型腐敗的懲治等受到理論與實務關註的問題進行了分析，並探討了認罪認罰從寬製度適用的可行性問題⛄️。報告結合系列案例討論刑民交叉的處理，認為刑民交叉問題無法脫離具體的案件事實，得出一個統一的🚣、一般性的標準或者原則。

上海市人民檢察院 第四檢察部主任  胡春健

 胡主任認為：（1）對於銀行工作人員沒有“被騙”是否阻卻構成貸款詐騙罪或者騙取貸款罪的問題，如果存在銀行工作人員的故意🤱🏽，明知或應知，可以考慮挪用資金罪或者職務侵占罪。結合熱點案件🚣🏻，認為例如銀行理財“飛單”問題，銀行工作人員內部非法挪用資金、非法經營或者非法放貸往往造成銀行巨大損失並在後期相關的民事訴訟中處於不利地位🧍‍♂️。（2）結合內外勾結型金融憑證詐騙案件，認為利用銀行工作人員身份或便利條件👬🏻，實務中認定構成職務侵占罪還是騙取貸款罪、貸款詐騙罪存在爭議，應根據犯罪以誰為主來定罪，如果是銀行內部人員為主👉🏿，定職務侵占罪；如以外部人員為主,則定貸款詐騙罪🤮、騙取貸款罪👨🏼‍🔧。（3）結合“電票第一案”，分析了犯罪的新手法、新情況和法律適用的難點👧🏿，認為在銀行業務創新的同時也會不斷有人會利用漏洞實施違法犯罪👩🏼‍🦱，要加強金融犯罪新問題的法律適用研究👩‍⚖️。（4）分析了私募類案件，強調私募基金托管賬戶的合規與風險防範。

華東政法大學教授 刑法教研室主任 王恩海

 王教授認為：（1）銀行工作人員的刑事風險源於人性貪婪。對於明知“被騙”能不能定騙取貸款罪的問題，可以根據《刑法》第一百八十三條對保險工作人員相關規定的精神來解釋適用。（2）對銀行業刑事合規問題，結合《美國陷阱》認為合規的意義主要是降低（減少）單位犯罪的幾率👨‍👨‍👧‍👧。例如🚵，某公司員工侵犯公民個人信息的判決書中否定了“構成單位犯罪”的辯護意見，核心理由是公司內部對於員工有非常完善的個人信息處理方面的要求，所以員工的行為不但違反了《刑法》🪰，而且首先違反了公司內部的規定要求，因此不構成單位犯罪而是個人犯罪。（3）對銀行工作人員的刑事風險，從目前職務犯罪的通報來看💅🏼，多數強調當事人是在反腐力度不斷加大的情況下“仍不收手”，所以職務犯罪的原因主要是內因。（4）金融業中銀行業的合規工作開展的歷史相對較早，各行各業的刑事合規中最重要的一點是如何約束高級別的領導對下級的不當幹預🧑‍💻📕，要約束領導對銀行業務，如信貸發放的幹預。

華東師範大學教授 刑法學科帶頭人 錢葉六

 錢教授認為：（1）對銀行工作人員沒有被騙能否阻卻他人構成貸款類犯罪的問題，認為如果銀行工作人員明知這種被騙還利用職務之便，參與了借款人的違法行為，導致了銀行的損失，很難排除刑事犯罪的成立。明知被騙，還利用職務之便提供協助，至少放任導致了本單位的財產損失，有成立貪汙罪或者是職務侵占罪的余地。（2）“內外勾結”和“內內勾結”的共犯與身份的問題，學界和實務界一直有爭議🚊，有主犯決定說、實行行為說和分別定罪說的分歧。在這個問題上🫐，根據身份犯的共犯和想象競合犯的原理，應作以下思考：銀行工作人員在構成貪汙罪或者是職務侵占罪正犯的同時👨🏿‍🦱，但為對方的詐騙提供了幫助，屬於詐騙的幫助，應擇一重罪定罪處罰；非銀行工作人員是詐騙或者其他財產犯罪的正犯🎧，但是對國家工作人員或者是一般對非國家工作人員的職務行為的一種幫助，同樣按照擇一重罪的處斷原則。（3）關於侵犯貸款類犯罪中相關民事合同的效力的問題，應當遵循刑民分立的原則進行評價，結論是在貸款詐騙、騙取貸款此類刑民交叉案件當中🤎，借款合同性質上屬於“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”，屬於可撤銷的合同。但基於法秩序統一性的原理，即使合同最終有效，但也不能表明實施欺詐騙取貸款者的行為合法☃️。

上海市浦東新區人民法院  金融庭庭長 王鑫

 王庭長基於基層法院金融商事法官視角對涉銀行“刑民交叉”案件的司法實踐進行了總結🚗。認為“刑民交叉”案件的現實困境體現為民事訴訟“兩難”—“民事移送刑事”難🧑🏻‍🚀，“刑事移送民事”亦難；在程序銜接上缺乏統一規則，主要體現在“同一事實”的判定和程序處理方式👼🏼🧑🏼‍⚖️；在民事裁判中體現出觀點、標準不一的特點，要區分銀行作為原告時能否獲得民事救濟和銀行作為被告時管理是否存在疏漏兩種情形🌛。最後🏊🏻‍♂️，王庭長提出金融審判“三合一”機製的設想。

同濟大學教授 博導 刑事法研究中心主任 金澤剛

 金教授認為：（1）過去審理涉及銀行或銀行員工的刑事案件，銀行一般不會承擔責任，但從近年媒體的一些報道看，有的案件中銀行要承擔責任。因此，銀行作為老百姓非常信任的單位應該承擔相應的嚴格責任😯。（2）結合許霆案所引發的取款機是否屬於金融機構的爭論🫁📯，認為從刑法解釋的體系性看，盜竊取款機不應屬於盜竊金融機構👨‍⚕️。（3）銀行業的刑事風險分為三類：第一類是銀行工作人員的風險以及銀行自身的風險🧔🏼‍♀️；第二類是銀行的內部或外部因素給銀行帶來的風險以及銀行給國家、社會或者客戶帶來的風險。雖然目前還沒有銀行作為單位構成犯罪的情形💮👩‍👦，但是從長遠來看是個不可避免的問題；第三類是傳統實體銀行風險和電子銀行的風險，特別是銀行業的刑事合規工作目前須看到網上銀行帶來的風險🫠📈。

上海市靜安區人民檢察院 副檢察長 曹堅

 曹檢察長認為：金融監管處於從嚴監管時期，金融犯罪案件和職務犯罪、反腐敗犯罪高度關聯，檢察官在處理案件時在引導偵查取證等方面擔當著重要的指引作用。對如何處理案件🎃，他認為第一點需要聚焦“關鍵少數”🐕‍🦺，準確認定主要責任人的職務罪名👩‍🏭。第二點要厘清利益權屬分配關系，客觀評價關聯職務罪名和衍生金融罪名。第三點要尋求關鍵證據，佐證特定罪名犯罪構成的具體要件。根據查案情況如果需要進行罪名變更🧥，應當緊緊圍繞關鍵證據來變更。在相關的復雜罪名認定的時候😶，最核心的是認定“關鍵事實”🚂。

華東政法大學教授 博導 公益訴訟研究中心主任 李翔

 李教授認為🫵🏼：（1）過於強調檢察機關在刑事訴訟中的主導作用與“以審判為中心”不符，根據目前《監察法》規定，提出了反腐案件“沾邊就管”原則。（2）就相關民刑交叉問題，如果可以通過刑事追贓來挽回損失的就可以不考慮民事程序問題。此外，對銀行要有更高的義務性要求，司法機關不應該變成金融機構的討債工具👁，銀行需要先行盡到自身義務，否則就要承擔相應的民事責任。具體到飛單事件中，傾向於銀行工作人員構成表見代理👨‍👦，銀行應承擔相應的自身義務。（3）就銀行工作人員沒有“被騙”是否阻卻貸款類犯罪👱🏼‍♀️，認為要區分情形✵。有財產處分決定權的人被騙✌🏿，比如分管行長被騙🪤，能等同於銀行被騙；審貸員🤸🏽、信貸員等沒有財產處分決定權的人被騙，不會對銀行受騙產生影響。（4）對刑民交叉的程序處理問題🤝，贊成刑事先行🔠，民事中止🙍‍♀️；如果被害人的損失可以通過追贓實現💹💩，就不需要再通過民事手段解決了🫳🏼。民刑並行不是很可取，需要考慮司法資源優化配置的問題🍅，以免造成司法資源浪費🥉。

通商律師事務所 合夥人 俞昊

 俞律師認為：（1）如果借款人有騙取貸款的事實，往往欠缺還款意願和償還的比例🧑🏻‍🎨，銀行在處理這種信用風險的時候👳🏼‍♀️，如果想實現債權🔟，更多地取決於擔保人的清償🏊‍♂️。這時的利益對抗往往變成了銀行和擔保人之間的對抗。擔保人會盡量去免除或減少擔保責任🔅。（2）實踐中😂🧫，擔保人以借款人涉嫌騙取貸款罪、貸款詐騙罪為由，要求民事案件中止審理。如果擔保人通過公安機關刑事立案，銀行可能會考慮對擔保人撤訴🦸🏼‍♂️。而在此期間，擔保人可能會采取轉移資產等手段使銀行無法實現債權。裁判觀點的分歧或不穩定可能會被個別企業惡意使用。（3）當追究銀行內部人員刑事責任時💥，要考慮不同層級人員的權責利益配置。當銀行業為了防範內部員工的刑事風險提高放貸標準💟，一般的企業和差的企業將都難以獲得貸款😜，相形之下，可能差的企業就更願意采用違法犯罪的方式去獲得貸款。這對金融融資環境產生壞的效果。因此，司法資源的配置會對信貸資源的配置起到一定正面和負面的引導，這也是討論銀行業刑事合規的意義所在。

上海市紀委👩🏻‍⚕️、監委  法規室副主任  秦新承

 秦主任認為：（1）《監察法》將利益輸送列為重點打擊的七類職務違法犯罪行為之一✯，充分體現了黨和國家對查處這種腐敗行為的高度重視。利益輸送型腐敗往往兼具形式合法合規和實質違法犯罪兩個特征，因此隱蔽性強、較難查處。但其本質還是違反黨紀國法🪰、違背公職人員廉潔義務損公肥私、化公為私👰🏻‍♂️。（2）盡管形式多種多樣，但對於具有嚴重社會危害性的利益輸送行為，現有刑事立法和刑事司法資源完全能夠有效應對✸。實踐中💓，利益輸送型職務犯罪通常涉及非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、背信損害上市公司利益罪等罪名。（3）需要註意的是，在認定利益輸送行為造成的經濟損失時，應當樹立“不應減少而減少是損失”、“應當增加而未增加同樣是損失”的理念。如某金融產品的市場價值為三千萬，但通過人為幹預只收了一千萬。盡管國家看似沒有損失，甚至還有一千萬“收益”，但實質上該產品的市場價值沒有得到對價體現👨🏻‍🏭，其差額部分應當認定為經濟損失，即應當多增加而未能增加的兩千萬👩🏼‍⚖️🎳。

上海銀保監局  法規處處長 陳穎

 陳處長認為🙂‍↕️：（1）監管部門以強化對銀行業的監管為重點，以防範系統性金融風險為底線，保持整治金融市場亂象的高壓態勢🧡。在日常的監管實踐中，對於執法當中可能涉嫌刑事犯罪的案件或線索，會及時加強與刑事司法部門之間的配合與協調👩🏻‍🔬。（2）研討會報告和專家討論的罪名與銀行業務領域特點密切相關。如🤬，違法發放貸款罪、騙取貸款罪的情況比較集中地發生在信貸業務領域👁。又如🫲🏿，非法集資類犯罪比較集中於理財業務領域等。（3）銀行員工“飛單”案件中，表見代理是否構成的問題值得探討🤏👨‍💻。

上海社科院法學所教授 博導 刑法室主任  魏昌東

 魏教授提出💉：（1）傳統社會觀念中的“利益輸送”與作為《監察法》規製對象的👩🏿‍✈️🪪、公職人員腐敗形式的“利益輸送”存在本質區別，利益、利益輸送以及因利益輸送而產生的新的利益歸屬🪖，是《監察法》和《刑法》規製的核心。（2）關於《監察法》的管轄問題。《監察法》基於最大效能地發揮監察機關腐敗治理作用的立場，設定了最廣泛的管轄原則👨‍🦱。管轄製度的具體規定也反映出盡可能擴張管轄的價值取向。（3）合規與刑事合規，作為源自西方的一項通過規範社會經濟主體的自我行為以規製腐敗的製度設計，核心在於，將國家對腐敗的外在性強製♟，轉化為社會經濟主體自我完善內部治理結構的行動。銀行業是國家的經濟命脈和經濟安全的基石🦼，銀行業的合規製度體系建設更為關鍵🦸🏼‍♂️，然而，刑事合規製度應以促進社會經濟組織治理結構的自我優化為根本🩰，而不應將之簡單降格為降低對銀行業刑法評價風險或使銀行業管理階層脫逸刑法評價的工具。

 研討會最後由上海金融法院肖凱副院長和北京大學金融法研究中心副主任彭冰教授作總結發言🍾。

上海金融法院  副院長  肖凱

 肖院長總結認為：（1）以金融領域刑民交叉問題比較突出的信用卡透支為例，自2015年上海市檢察機關出臺《關於辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件若幹問題的指引》後，此類刑事案件大幅減少🧑🏼‍⚕️，體現了檢察機關在刑事司法中的看門人作用👃🏿。（2）法學專業化的區隔在某種程度上造成了刑民交叉的難題，應該在證據基本原則👨🏽‍🏭、司法倫理、法律的解釋、法律論證等具有共通之處的法學知識基礎上討論刑民交叉問題，通融不同部門法之間的法學思維。（3）刑民交叉是一個司法過程，其中參與的多個行為主體，都會因為各自的利益和激勵不同而導致行為模式發生變化😳，從而影響刑民程序的選擇和刑民程序的有效推動。所以刑民交叉問題不能簡單地等同於先刑後民，先民後刑或者並行，而是要具體考慮在特定的個案事實與司法過程中相關主體之間的權利義務配置和互動關系來予以解決。（4）金融業的刑事合規是金融治理的一個新的發展👨🏽‍🦳，目的還是為了預防和減少犯罪📦，在涉及到單位（公司）犯罪時🧜🏿‍♂️，要以更寬廣的一個視角去平衡與單位（公司）利益相關方✔️，尤其是無辜方的合法利益減損問題✶，在這個意義上🙍🏻‍♀️，刑事合規可以起到衡平刑事製裁的作用🫄🏻。

北京大學 教授 博導 金融法研究中心副主任  彭冰

 彭教授總結認為：（1）金融法與刑法的知識有關聯性，與研討會專家討論的很多問題有關聯👇🏻。例如對取款機是不是金融機構🙍🏼‍♂️，在金融法上曾經是一個很大的問題📻。美國銀行的證照分聯邦、州兩層，對於“ATM機是否構成銀行設立分支機構”曾發生很多訴訟🕴🏼。此外🧑🏽‍🔬𓀙，在銀行誰代表著銀行利益，銀行會不會被騙🍉？在金融法上也有很多討論。因此金融法與刑法兩個專業可以密切合作做一些研究。（2）例如惡意透支型信用卡詐騙罪📰、高利轉貸罪和違法放貸罪等☪️👩🏿‍🦱，以及刑法通過修正案增設了較多的金融犯罪罪名，要分析設罪入刑的必要性🤷🏽。（3）違法發放貸款罪認定時構成犯罪的基準是否違反銀行內部規章即可，是值得研究的問題🏸。因此刑法中與金融相關的罪名可以在法理上進一步梳理。最後，彭教授指出🏌🏻，在金融犯罪領域，刑法和金融法的專家學者可以互相多溝通多交流合作，以互相取經⚉。